今日の法律家へのお勉強
●【記述式問題】
Aの任意代理人であるBは、Aの許諾を得たうえで、Aの指名するCを復代理人として選任した。
Cが代理権の範囲内の行為をするにあたってミスを犯しAに損害が生じた場合において、Bがその責任を負うことになるには、
いかなる要件のもとであるのかについて、40字程度で記述しなさい。
「言葉が思い出せない… まずはヒントを見ずに…
『監督について…』
やっぱ、解んね。」
ヒント:
民法
第105条
１
代理人は、前条の規定により復代理人を選任したときは、その選任及び監督について、本人に対してその責任を負う。
２
代理人は、本人の指名に従って復代理人を選任したときは、前項の責任を負わない。
ただし、その代理人が、復代理人が不適任又は不誠実であることを知りながら、その旨を本人に通知し又は復代理人を解任することを怠ったときは、この限りでない。
「あっ、そうか、そんなら…
『復代理人Cが不適任または不誠実なことに悪意、かつ本人Aへの通知またはCの解任を怠ったとき。』
ちなみに他の人達の答えは…」
―Cが不適任又は不誠実であることを知りながら、その旨のAへの通知又はCの解任を怠ったとき。
―Ｂが、Ｃにミスがあったことを知りながら、本人Ａへの通知またはＣを解任することを怠ったとき。
解説：
代理人Ｂは、本人Ａの指名に従って復代理人Ｃを選任しているため、その選任および監督について本人に対してその責任を負わないのが原則（民法105条2項）。
しかし、復代理人が不適任または不誠実であることを知りながら、その旨を本人に通知しまたは復代理人を解任することを怠ったときは、この限りでない(同条同項ただし書き)。
●○か×か？
「兼業起業家への第一歩」シリーズ創刊号 第８回
その１ サラリーマン時代に準備すること
＜その４ 雇用保険制度 定年退職後の手続き その２＞
雇用保険は、在職中には受給ができませんので、定年後に受給することになりますが、その準備は退職前から必要です。その手続きについてお話いたします。
１．手続きしても基本手当を受給できない場合とは
「」
正解:
手続きに必要な書類がすべてそろったら、一日も早くハローワーク行って手続きをすることが肝心です。
まして受給期間は原則として離職した日の翌日から１年間ですので、早めに手続きを行わないと、未支給の所定給付日数が残っていても、１年間が過ぎれば、受給権は消滅します。
しかし、次のケースでは手続きをしても失業の状態にないとみなされて、基本手当を受給することができません。
・退職後は、すぐに就職活動はしないで、リフレッシュ期間をおきたい方
・ケガや病気の治療中の方（妊娠中で出産を控えている方を含む）
・退職後すでにアルバイトをしている方
基本手当を受給できるのは、「失業の状態」にあることが前提ですので、上記のような働く意思のない方や病気などで就職できる能力のない方は、理論的には基本手当を受給することができません。またアルバイトをしていれば働いていることになりますので受給できませんが、アルバイトを辞めれば受給できます。
では例外なく、上記の場合には基本手当が受給できないのでしょうか？
実は「定年退職して、しばらくリフレッシュしたい方」や「ケガや病気、出産などで３０日以上職に就くことができない方」は、受給期間の延長申請をすることによって、就職できるような状態になってから、改めて手続きをすれば基本手当を受け取ることができます。
延長できる期間は、ケガや病気の治療、出産の場合には最長３年間、定年退職者は最長１年間となります。
手続きは、原則としてケガや病気の場合は、働けない期間が３０日経過した日の翌日から１ヶ月以内、定年退職者の場合には、退職日の翌日から２ヶ月以内に行うことが必要です。
離職票と延長理由を確認できる書類（診断書等）と印鑑を持参して、自分の住所地のハローワークで手続きしてください。
次回は、ハローワークでの手続きについてお話します。
「」
●○か×か？
当社は昨年、監査法人を会計監査人として選任致しました。そして、今年の定時株主総会で再任する予定でおります。
この会計監査人の再任について、定時株主総会の議案として挙げなければならないのでしょうか。
また、再任された場合、会社と会計監査人との委任契約も延長されるのでしょうか。（東京都・総務担当・男性・４０歳代）
「」
正解:
会社法には、会計監査人の再任についてのみなし規定がありますので、定時株主総会の議案として挙げる必要はありません。
そして、就任承諾の必要もありません。
ただし登記手続の際に、「定時株主総会において別段の決議がされなかった」ことを証明するために、株主総会議事録は必要になります。
また、委任契約についてですが、会計監査人の選任行為と委任契約は別個のものですので、
契約書に「みなし再任された場合は、契約期間が延長される」旨の規定がない限り、再度、委任契約を締結する必要があります。
●○か×か？
当社の監査役の中に「社外監査役」の者がおり、会社の登記簿にも、その者は「社外監査役」と登記されております。
また、当社の株主総会議事録や取締役会議事録の記名押印欄には、その者の肩書きは「常勤監査役」とされております。
そこでお尋ねしたいことは、「社外」という立場と「常勤」という立場は、矛盾しないかということです。（東京都・総務担当・男性・３０歳代）
「」
正解:
「社外監査役」の「社外」とは、会社の業務執行者から形式的に独立しているかどうかということに着目したものであるのに対して、
「常勤」とは、実際の勤務状況に着目したものであります。
例えば、御社の監査役の方が、御社の営業時間中、御社で勤務をしており、さらに会社執行部の支配から形式的に独立していれば、
その方は「常勤」の「社外取締役」ということになり、「社外」という立場と「常勤」という立場は矛盾しないことになります。
●○か×か？
自動車の運転免許は、免許を受けた者に対し、公道上で自動車を運転することができるという新たな法律上の地位を付与するものであるから、
行政行為の分類理論でいうところの「特許」に該当する。
（平成１９年第１０問）
「運転は危険行為だから『許可』。 『特許』は河川のやつとか。」
正解:
×
解説：
特許とは、行政庁が直接相手方に対して新たな権利や包括的な法律関係を設定し、経営権を付与する行為です。
例えば、公有水面埋立の免許、公務員の任命、ガス・電気等の公益事業などの許可などです。
これに対して、私人が一般的に禁止されている事項について、一定の要件においてその禁止を解除する行為を許可といいます。
例えば、医薬品製造の承認、自動車運転の免許などです。
この点、行政行為としての「許可」「特許」「認可」は内容を混同しやすく、
また、法令上で使用されている言葉とその行為の区分が異なることもあり、試験で狙われやすい分野と言えるでしょう。
●○か×か？
Ｘが行った営業許可申請に対してなされた不許可処分について、
同処分に対する取消訴訟の出訴期間が過ぎた後においてなお救済を求めようとする場合には、
Ｘは、公法上の当事者訴訟として、当該処分の無効の確認訴訟を提起することができる。
（平成１９年第１７問）
「こんな決まりあったっけ？ ×」
正解:
×
解説：
行政事件訴訟法３６条に定める無効等確認の訴えの原告適格については学説上の争いがありますが、
簡単にまとめると、処分により損害を受ける可能性がある者、
または、確認を求める法律上の利益があり、他の方法では救済されない者が提起できる訴訟形態と言えます。
従って、取消訴訟の出訴期間が経過し、取消訴訟を提起できない場合に、上記の要件を満たせば、無効確認訴訟を提起できます。
ただし、同法３条４項は、無効等確認訴訟が抗告訴訟の一つであることを規定しており、この点で公法上の当事者訴訟とする本問は間違いです。
発展学習として、不作為の違法確認の訴えの原告適格を同法３７条で確認しましょう。
●○か×か？
Ａは、Ｂと婚姻していたが、ある日Ｂが家を出たまま行方不明となった場合、
Ｂの生死が７年以上不明のとき、ＡはＢの失踪宣告を得ることができるので、
婚姻を解消するためには、失踪宣告の申立をする必要があり、裁判上の離婚手続によることはできない。＜大栄国家試験学院＞
「○」
正解:
×
３年以上生死不明であれば、裁判上の離婚手続により離婚することもできる。
●○か×か？
１
Ａは、自分の真意ではないと認識しながら、自己所有の土地をＢに売却する契約を締結した場合、
ＢがＡの真意を知っていたときは、Ａは、売却の意思表示の無効を主張できる。
２
ＡＢ間の売買契約が、ＡとＢとで意を通じた仮装のものであったとしても、
Ａの売買契約が、債権者からの差押えを逃れるというものであることをＢが知っていた場合には、ＡＢ間の売買契約は、有効に成立する。
３
ＡがＢに住宅用地を売却した場合、Ｂは代金をローンで払うと定めて契約したが、
Ｂの重大な過失によりローン融資を受けることができない場合、Ｂは錯誤による売買契約の無効を主張することはできない。
４
ＡがＢに住宅用地を売却した場合、Ａが今なら課税されないと信じていたが、これをＢに話さないで売却した場合、
後に課税されたとしても、Ａはこの売買契約が錯誤によって無効であるとはいえない。
５
ＡがＢに対し、土地の売却の意思表示をしたが、その意思表示は錯誤によるものであった。
錯誤を理由としてこの売却の意思表示が無効となる場合、意思表示者Ａがその錯誤を認めていないときは、Ｂは無効主張ができる。
「１○心裡留保但書、２×善意悪意は関係ない、３○、４○『動機の錯誤』だから有効、５×」
正解:
１
○
心裡留保の問題ですね。 まず原則として契約は有効ですね。
でも例外として、相手方が、悪意又は善意・無過失のときは、無効となります。設問は、相手方が悪意の場合ですから、もちろん無効の主張ができます。
２
×
虚偽表示の問題ですね。当事者間では、契約は無効となります。たとえ、買主が悪意であっても結果は変わりません。
第三者の要件と勘違いしないようにしましょう。
３
○
錯誤の問題ですね。まず、錯誤による意思表示は無効となります。
でも、表意者に重大な過失があれば、無効の主張はできないですね。
設問は、重大な過失があったとのことですから、もちろん表意者Ｂは無効の主張ができないです。
４
○
続いて錯誤の問題です。
ここでのポイントは錯誤の意思表示は契約の重要な部分である“要素の錯誤”でないと無効にはならないということです。
一般に“動機の錯誤”は対象外となりますが、相手方に示した場合は要素の錯誤となります。
設問は、動機の錯誤であり、相手方に表示していないですから、要素の錯誤とはならず、無効の主張ができないです。
５
×
錯誤による無効主張は、原則として、表意者のみが、行うことができる。表意者が錯誤を認めていない限り、
無効主張はできないとされている。
●○か×か？
１
ＡがＢに住宅用地を売却した場合、売買契約に要素の錯誤があった場合は、
Ｂに代金を貸し付けたＣは、Ｂがその錯誤を認めず、無効を主張する意思がないときでも、
Ａに対し、Ｂに代位して、無効を主張することができる。
２
ＡがＢの詐欺によってＡ所有の建物をＣに売却する契約をした場合、ＡはＢが詐欺をしたことを、Ｃが知っているときでないと、
売買契約の取消しをすることができない。
３
Ａが、第三者Ｃの強迫によりＢとの間で売買契約を締結した場合、Ｂがその強迫の事実を知っていたか否かにかかわらず、
Ａは、ＡＢ間の売買契約に関する意思表示を取り消すことができる。
４
詐欺による取消しは、善意の第三者に対抗することはできないが、取消すこと自体は可能である。
「１×、２○詐欺なら善意の第三者に対抗できない、３○強迫なら第三者に対抗できる、４○」
正解:
１
×
判例の登場です。
債権を保全する必要がある者は、表意者が錯誤を認めている場合には、表意者に代位して無効の主張をすることができます。
設問は、表意者が錯誤を認めていないのですから、Ｃは、債権を保全する必要があっても、無効主張はできないとなります。
ちょいとややこしいですね。余裕があればモノにするというくらいの感覚でいきましょう。
２
○
第三者の詐欺の場合、相手方が悪意でなければ、取り消すことができない。
３
○
第三者の強迫の場合、相手方の善意・悪意に関係なく取り消すことができます。詐欺と強迫の規定の違いはきちんとチェックしておきましょう。
４
○
●○か×か？
物権法定主義
「」
正解:
物権は、法律で定められたもの以外は認められず、当事者が勝手につくりだすことはできません（民法一七五条）。
これを物権法定主義といいます。
この点は、債権と対比して理解しておく必要があります。
物権と違って、債権は原則として当事者が自由にその内容を定めることができます。
もちろん、不可能を強いたり、社会正義に反する内容のものなどはさすがに認められませんが、そうでない限り、当事者の合意によってさまざまな内容の債権を設定することができるのです。
たとえば、「一〇〇〇円あげるから庭掃除をしろ」という債権や「モデルとして採用するから、一か月で三キロダイエットしろ」という債権などでもかまいません。
このような違いは、前述の物権と債権の性質の違いから導かれることです。すなわち、債権については、特定のAさんとBさんの間だけで主張される権利ですから、AさんとBさんさえ納得すればそれでいいのです。ユニークな債権を設定しても、当事者以外の者には迷惑がかからないのです。
これに対して、
物権はだれに対しても主張できるものなので、法律で定められたもの以外に、好き勝手にいろんな種類の権利をつくりだされたら、他人に迷惑がかかりますし、社会的にも混乱します。
たとえば、ある土地を譲り受けてみたら、「実は、今回譲渡したのは、私が考えだした物権で、土地を三日に一日だけ使用できるという権利だったのだ」などといわれたら困りますよね。
●一物一権主義とは
「」
正解:
一物一権主義とは、一つの物の上には、同一内容の物権は、一つしか存在できない、という原則をいいます。
そもそも所有権などの物権は、物を直接的に支配して、その物権と矛盾する他人の権利を排除することができる権利であること（物権の排他性）から導かれる当然の帰結です。
一物一権主義からすると、一個の物権の目的物は、一個の物でなければなりませんが、一個の物か数個の物かは、社会的・経済的観点から取引の実際を見て判断するしかありません。
生きた牛が取引される場合、牛一頭が一個の物ですが、解体されて食肉として取引される場合は、所有者によっていくつにも個数が分けられることになります。
●一物一権主義と区分所有法
「」
正解:
区分所有法
建物は一棟の建物全体が一個の物というべきですから、一物一権主義からすると、一棟の建物には一つの所有権しか成立しないはずです。
しかし、マンションなどでは、一棟の建物の一部が独立して取引の対象となります。そこで、建物の一部に対する所有権も認めることとし、その法律関係を明確にするため、「建物の区分所有等に関する法律」（略して「区分所有法」）という法律がつくられました。
区分所有法では、一棟の建物の部分を〓専有せんゆう〓部分〓と共用部 きようよう 〓分に区別します。専有部分とは、マンションの各室のことで、各自が単独で所有して、自分だけで使う部分です。
この専有部分に対する所有権のことを区分所有権といい、所有者のことを区分所有者といいます。
これに対して共用部分とは、マンションの住民が皆で使う部分です。たとえば、階段室、エレベーター室、廊下などです。共用部分は、原則として、 区分所有者全員が共有 （共同所有） します。
マンションをめぐる権利関係としては、敷地の問題も押さえておく必要があります。マンションは建物であり土地の上に建っていますから、専有部分を所有するためには、その敷地を利用する権利が必要です。これを敷地利用権といいますが、最も多い形態は敷地の所有権を区分所有者全員で共有するパターンです。
ただ、一部のマンションでは、地主が土地を所有したまま、区分所有者たちにその土地を貸す形態の場合もあります。法律的には、土地に地上権や賃借権を設定することになります。この場合、区分所有者たちは、地上権や賃借権を共有します。
マンションの専有部分は、各区分所有者が単独で所有する物なので、各自で管理すればよいことですが、共用部分やマンションの敷地などは、皆で共同して管理していく必要があります。
共用部分等の管理が円滑に行われるようにするため、マンションには、必ず管理組合というものが存在します。特に組合を結成する行為をしなくても、法律上、自動的に管理組合が置かれ、区分所有者がその構成員に組み込まれることになっています。
この管理組合によって、マンションの管理を行っていくわけですが、必要があれば管理者（一般的なマンションでは理事長と呼ばれることが多い）を置くことができます。
管理者は、その職務に関し、区分所有者を代理する権限を有します。たとえば、エレベーターの保守点検を外部の業者に依頼するとき、管理者が区分所有者を代理して契約することができるわけです。
●契約の種類
「」
正解:
多くの債権は、契約という行為によって発生します。民法には次の一三種類の契約類型が定められています（民法五四九条〜六九六条）。すなわち、贈与、売買、交換、消費貸借、使用貸借、賃貸借、雇用、請負（うけおい）、委任、寄託（きたく）、組合、終身定期金、和解の一三種類です。
一応、それぞれの契約の意味を簡単に説明しておきましょう。贈与とはただで物をあげる契約、売買とは代金を支払って物の所有権を取得する契約、交換とは物々交換をする契約、消費貸借とはお金などを借りる契約、使用貸借とは賃料なしで物を借りる契約、賃貸借とは賃料を支払って物を借りる契約、
請負とは報酬を支払って一定の仕事の完成を依頼する契約、委任とは他人に事務処理を頼む契約、寄託とは物を保管してもらう契約、組合とは人が集まって共同事業を行う契約、終身定期金とは一定の者が死亡するまでお金などをあげ続ける契約、和解とは互いに譲歩して争いをやめる契約です。
これら一三種類は、あくまで典型的な契約を示しただけです。物権法定主義のところで述べたように、当事者の合意によって自由な債権を設定できるので、一三種類以外の独自の契約を締結することも可能です。
また、一三種類の契約を締結する場合も、民法の条文に定められているのとは異なる契約内容を定めることも可能です。したがって、同じく売買契約であっても、契約ごとにその内容が異なる場合があることになります。
「」
●○か×か？
1998年12月1日に特定非営利活動促進法（NPO法）が施行されてから10年がたちました。
今ではNPOは社会に確実に定着しておりますが、NPO法人とはどんな団体かご存知でしょ
うか？
「」
正解:
「NPO（Non Profit Organization）」とは非営利活動、つまり不特定かつ多数のものの
利益の増進に寄与する活動をする団体の総称です。その中でも、先のNPO法に基づき認め
られた団体のことを「NPO法人」と呼びます。
法人格を取得せずに活動している団体は多数ありますが、法人となると何が違うのでし
ょう？
法人とするメリットとしては、法人名義で財産の取得や登記、契約、銀行口座の取得が
できるということ、そして社会的信用度が上がるということがあげられます。つまり活
動がしやすくなるのです。
デメリットとしては、設立・運営に手間がかかるということのほかに、活動内容が事業
目的範囲に制限される、法人税がかかる、社会保険の加入義務が生じる、といった点が
あげられます。
では、NPO法人の非営利活動とはどういうことかといいますと、収益をあげてはいけない
ということではありません。活動によって利益が出た場合に、一般の企業ではその利益
を役員や株主に分配するわけですが、NPO法人はその利益を今後の活動のために使う、と
いうことです。NPOというとボランティアのイメージが強いですが、従業員の給料や役員
報酬を出すこともできます（＊ただし役員報酬がもらえるのは役員の3分の1）
しかし、資金的に苦しく無償のボランティアのサポートで成り立っている団体が多いの
が現状です。営利を目的としない団体ではありますが、安定した活動を続けるために利
益を上げることは大切なことといえます。
次に活動内容ですが、NPO法人として認証されるためには、以下の17分野に活動目的があ
てはまる必要があります。
１．保健、医療または福祉の増進を図る活動
２．社会教育の推進を図る活動
３．まちづくりの推進を図る活動
４．学術、文化、芸術またはスポーツの振興を図る活動
５．環境の保全を図る活動
６．災害救援活動
７．地域安全活動
８．人権の擁護または平和の推進を図る活動
９．国際協力の活動
10．男女共同参画社会の形成の促進を図る活動
11．子どもの健全育成を図る活動
12．情報化社会の発展を図る活動
13．科学技術の振興を図る活動
14．経済活動の活性化を図る活動
15．職業能力の開発または雇用機会の拡充を支援する活動
16．消費者の保護を図る活動
17．前各号に掲げる活動を行う団体の運営または活動に関する連絡、助言または援助の
活動
以上のように様々な活動がありますが、この中の複数にまたがって活動している団体も
多数あります。現在日本国内で認証を受けている団体は、約36,000法人ありますが、そ
のうち上記目的の割合が高いのは１保健・福祉、２社会教育、３まちづくり、４文化・
スポーツの振興、５環境保全、１１子どもの育成、１７NPO法人のサポートの分野となっ
ています（内閣府NPOホームページより）。
NPO法人はこの他に「その他の事業」を行うこともできます。いわゆる副業です。ただ
し、あくまでも本来の目的の特定非営利活動の収益源という位置づけとなります。
※「その他の事業」の支出割合は総支出の５割以下と決まっています。
他にもNPO法人の特徴はいくつかありますが、次回の「NPO法人のつくりかた」で併せて
ご紹介したいと思います。
●○か×か？
債務不履行に関して債権者に過失があったとき、裁判所は、何をしなくてはならない？
２）
３）
４）
「『過失相殺を考慮』」
正解:
債権者の過失を考慮して、損害賠償の責任及びその額を定めなければならない
（民法４１８条）
２）
「」
●借りていたお金１０万円を期日に債権者の元に持っていったのだが
受け取りを拒否されてしまった。
この場合どうすればいい？
「供託」
正解:
法務局の供託所に１０万円を供託する
●詐欺による養子縁組を取り消せない人は次のうち誰？
・詐欺をした養子
・詐欺をされた養親
・養親となった人の相続人
「『養親となった人の相続人』」
正解:
養親となった人の相続人（縁組の当事者のみが取り消しをできる）
●国務大臣を在任中に訴追したい時には、
誰の同意がないといけない？
「『内閣総理大臣』」
正解:
内閣総理大臣（憲法第７５条）
●○か×か？
【労働基準法】〜有給休暇〜
使用者は、その雇入れの日から起算して６ヶ月間継続勤務し全労働日の８割以上出勤した労働者に対して、
継続し、又は分割した10労働日の有給休暇を与えなければならない。
「○」
正解:
○（解説→上述の通りである。）
●○か×か？
債権者は、債務者の財産から満足を得られない場合には、
債権取得前に債務者が行った贈与契約を詐害行為として取り消して財産を取り戻すことができる。
「× 結果的に債権取得前に贈与してもらった、いわば無関係の第三者に迷惑がかかる。」
正解:
×
今日の1条（民法424条）
「債権者は、債務者が債権者を害することを知ってした法律行為の取消しを裁判所に請
求することができる。
ただし、その行為によって利益を受けた者又は転得者がその行為又は転得の時におい
て債権者を害すべき事実を知らなかったときは、この限りでない」
-------------------------------------------------------------------------------
今日の解説
問題文にある、「債権者は、債務者の財産から満足を得られない場合」とは、
返済の時期がきているのに、債務の方が債務者の所有している財産よりも多いため、
全額の回収が見込めないということ。
「債務者が行った贈与契約を詐害行為として」とは、
贈与すればますます自己の財産が減って、債権者に迷惑がかかることがわかっている
にもかかかわらず、第三者に贈与を行ったのはけしからん行為であるということ。
このような詐害行為に対しては、上記の規定がある。
よって、贈与を受けた者が、「その贈与を受けることは、贈与者が抱えている借金の
返済に支障をきたすことを知っていたかどうか」という問題はあるが、それ次第によっ
ては、債権者がその贈与の取消しを裁判所に請求できる可能性がある。
しかし、本肢のポイントは、
「債権が発生する前に債務者が行った贈与契約も取消しの対象となりうるのか」という
ことである。
これに対しては、次のような大審院判決（大正6年10月30日）がある。
「債務者の行為が債権者の債権を害するものとして民法424条の適用ありとするには、
その行為が取消権を行使する債権者の債権発生の後であることが必要である」
つまり、借金をする前の行為にまで取消し権を及ぼすことはできない、としたのであ
る。
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