日々の法律家へのお勉強 【法】クソガキ跡取りが会社株式を相続したら、事後で売渡請求できる定款を作れるデ！

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http://bn.merumo.ne.jp/list/00510983
http://archive.mag2.com/0000218385/index.html


●【記述式問題】
Aが所有する甲土地を売却する代理権を有するBが、甲土地に関するAを売主とする売買契約を、行為能力者であるCに締結してきてもらおう
と考えている。
BがCを復代理人として選任するために、満たす必要のある要件を、40字程度で記述しなさい。
「まずはヒントを見ずに…
『Aの許諾を得たとき、またはやむを得ない事由があるとき、複代理人として選任できる。』」
ヒント:
民法
第104条
委任による代理人は、本人の許諾を得たとき、又はやむを得ない事由があるときでなければ、復代理人を選任することができない。
民法
第106条
法定代理人は、自己の責任で復代理人を選任することができる。
この場合において、やむを得ない事由があるときは、前条第一項の責任のみを負う。
(参考)
今日の問題では、あえて復代理人を行為能力者であるとしましたが、(復)代理人については意思表示をする以上意思能力は必要ですが、効果が(復)代理人に帰属するわけではないので、選任時には行為能力は要求されません(102条)。
「　ちなみに他の人達の答えは…」
Aの承諾がある若しくはやむを得ない事由があること、又はBが法定代理人であること。
Ｂが任意代理人であり、かつＡの許諾を得るか、またはやむことを得ない理由があるとき。
BがCを復代理人として選任するためにはAが復代理人の選任を承認していることが必要


●○か×か？
【Ｑ１】
当社の御高齢の株主の息子さんに、当社の株主となるにはふさわしくない方がおられます。
そして先日、その株主がお亡くなりになりました。　そこで、当社はその相続人に対して、相続された株式の売渡し請求をしようと考えております。
しかし、現行の定款には、売渡し請求できる旨の定めがありません。　株主が亡くなった後、事後的に定めることはできるのでしょうか。
（東京都・会社役員・男性・５０歳代）
「」
正解:
【Ａ１】
譲渡制限株式の相続人に対する売渡し請求の時期について、会社法では特に定められておりません。
よって、相続後に定款変更をして相続人に対して譲渡制限株式の売渡しを請求することができます。
尚、売渡し請求の対象となる株式を有する相続人は、売渡し請求する旨の株主総会で議決権の行使ができませんし、
売渡し請求を受けたその相続人は、その請求を拒むこともできません。
「クソガキ跡取りが会社株式を相続したら、事後で売渡請求する定款を作れるデ！」


●○か×か？
【Ｑ２】
先日、当社の株主から株式を譲り受けたという方から、利益配当の要求がありました。
しかし、株主名簿には、その方の記載はありません。
当社は、その方に利益配当をする義務があるのでしょうか。
また元来、株主名簿上の株主、事実上の株主のどちらに配当すべきなのでしょうか。
（東京都・総務担当・男性・４０歳代）
「」
正解:
【Ａ２】
株式取得者が会社に対して、自らが株主であると主張するには、株主名簿の名義書換がされていなければなりません。
よって、御社は株主名簿上の株主に配当すれば問題はなく、剰余金の配当請求をしている方に配当する義務はありません。
これに対して、株式取得者は剰余金の配当請求の前にまず、会社に対して株主名簿の名義書換の請求をする必要があります。
さらに、御社の定款に株式の譲渡制限規定がある場合、株式取得者は会社に対して、譲渡承認の請求も必要になります。
尚、会社法では、「その他『利益』剰余金」のみならず「その他『資本』剰余金」も株主への配当の原資にできることから、「利益配当」という用語は「剰余金の配当」という用語に変更されました。
「」



●○か×か？
AはBから、Bの所有する高価な骨董品を購入するという内容の売買契約が成立した。
契約の成立後、履行期日前に、第三者Cの過失によって骨董品が滅失した場合、
危険負担の『債権者主義』の適用により、AはBに『代金』を支払わなければならないが、
骨董品の滅失によってBが『保管費用や運送費用の支払を免れた』ときは、AはBにその『利益の償還』を請求できる。
「×　違うんやないかい？」
正解:
○
(債権者の危険負担)第534条
『特定物』に関する物権の設定又は移転を『双務契約』の目的とした場合において、その物が『債務者の責め』に帰することができない事由によって滅失し、又は損傷したときは、その滅失又は損傷は、『債権者の負担』に帰する。
2 不特定物に関する契約については、第401条第2項の規定によりその物が確定した時から、前項の規定を適用する。

(売買)第555条
売買は、当事者の一方がある『財産権を相手方に移転』することを約し、
相手方がこれに対してその『代金を支払う』ことを約することによって、その効力を生ずる。

(債務者の危険負担等)第536条
2 『債権者の責め』に帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を失わない。
この場合において、『自己の債務を免れた』ことによって『利益』を得たときは、これを『債権者に償還』しなければならない。

判例：「民法第536条第2項は『債権者の責』に帰すへき事由に因りて履行不能を生したる場合に於て『すら』債務者か其の債務を免れたるに因り得たる利益を債権者に償還することを要する旨規定するか故に
『当事者双方の責に帰すへからさる』事由により履行不能を生したるときは『債権者』を其の責に帰すへき事由に因り履行不能を生せしめたる場合に比し『利益なる地位』を与ふる理由こそあれ不利益に待遇すへき何等の理由存せさるを以て
此の場合にありては『勿論解釈』として債務者か債務を免るるに因る得たる『利益を債権者に償還すへき』義務あるものと解する」(大判昭2.2.25)

#「骨董品の滅失によってBが保管費用や運送費用の支払を免れたときは、AはBにその『利益の償還を請求できる」(535条2項勿論解釈)。(※)

※詳解
「AはBに代金を支払わなければならない」(設問前段)。

なぜなら、「Bの所有する高価な骨董品」という特定の「骨董品が滅失」しているので、
売主Bの負う、その骨董品の「財産権」――所有権・占有権――「を相手方に移転する」引渡債務(555条)は履行不能になるが、
売買契約のもう一つの債権債務である「その代金を支払う」(555条)債権債務はどうなるかというと、本問のように「特定物に関する物権の」「移転を」「目的とした」「双務契約」(ex.当事者双方が債務(代金支払債務・所有権移転債務)を負う売買契約)の「場合において、その物が」第三者Cの過失といったような「債務者(B)の責めに帰することができない事由によって滅失」「したときは、その滅失」「は、債権者の負担に帰する」ので、
不能になった目的物引渡債務の「債権者」であるAは、その「負担」(534条1項)として「代金を支払う」(555条)債務をBに対して負うからである。

もっとも、「骨董品の滅失によってBが『保管費用や運送費用の支払を免れた』ときは、AはBにその『利益の償還を請求できる」(設問後段)。

なぜなら、引渡を要求すべき「債権者(A)の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者(B)は、反対給付(代金)を受ける権利を失わない」とはいえ(536条1項)、
その代金中には本来売買契約の履行にあたって必要になる保管費用・郵送費用等も含まれているだろうから、債務者(売主)Bが「自己の債務を免れたことによって『利益』を得たときは、これを『債権者に償還』しなければならない」(536条2項前段)。

その分だけ多少『債権者に有利』なわけだが、
「債権者(A)の責に帰すへき事由に因りて履行不能を生したる場合に於て『すら』」債権者(A)に一定の「利益なる地位」があるので(上記判例)、
Cの過失という「当事者双方の責に帰すへからさる事由により履行不能を生したるときは」、法は当然にAに同様の「利益なる地位」が与えられるべきことを前提にしていると考えられるからである(判例,534条1項の場合の536条2項後段勿論解釈)。




●○か×か？
カラオケボックスの経営者と周辺住民との間で騒音をめぐって紛争が起こり、夜12時
から朝10時まではカラオケボックスの営業をしないとの合意が両者の間で成立したにも
かかわらず、夜12時を過ぎてもカラオケボックスが営業を続けている場合、直接強制の
方法によって債務者の債務の強制的実現を図ることができる。
「×」
正解:
×
今日の1条（民法414条3項）
「不作為を目的とする債務については、債務者の費用で、債務者がした行為の結果を除
去し、又は将来のため適当な処分をすることを裁判所に請求することができる」
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今日の解説
　物やお金を強制的に取り立てることは直接強制によって実現できるが、
「営業をするな」という不作為を求めることは、その性質上、直接強制をとることはで
きない。
このような場合は、たとえば、違反があるたびに罰金の支払いを求める（間接強制)
や、、上記の414条3項を適用して、完全な防音装置を備え付けさせる、というようなこ
とを裁判所に請求することができる。



●○か×か？
【01 過去問】 問（11−28−１）民法物権　総則　不動産物権変動
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問　（11−28−１）


　　１　不動産の真実の所有者Ａの意思によりＢの承諾なくしてＢ名義の不実の
　　　登記がなされ、その後当該不動産がＢから悪意のＣに譲渡され、更にＣか
　　　ら善意のＤに譲渡された。この場合、Ｄは、Ａとの関係では善意の第三者
　　　として保護され、当該不動産の所有権を取得する。
「×」
正解:
正しい
（虚偽表示）
第九十四条 　
相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。 （8−27−2）
２ 　前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。 （8−27−2，11−28−1）
第一編　総則
　　　第五章　法律行為
　　　第二節　意思表示（第九十三条―第九十八条の二）
*------*
判例は、177条にいう第三者とは、
↓
「登記の欠缺を主張する正当な利益を有する第三者」であるとしている。
↓
通謀虚偽表示による意思表示は無効であるが、
↓
この無効は、これをもって善意の第三者に対抗できない（94条1項）。
↓
相手方通じて虚偽の意思表示をしたものは登記のを主張する欠缺を主張する正当な利益を有しない。
↓
虚偽表示における善意の第三者とは、直接の第三者（本問の場合でいうとＣ）のみならず、
↓
その者からの転得者（本問の場合でいうとＤ）をも含むとするのが判例。
「」


●【ご相談】
離婚問題の専門家を調べていると行政書士や弁護士が出てきますが、どう違うのですか？
「」
正解:
【回答】
離婚問題の専門家、特に法的な面をサポートする専門家は、弁護士や私たち行政書士といった士業が行っています。
ただ、どのようなケースでこれらの専門家を活用すれば良いのか、各士業にどのような相談を持ち込めば一番良いのか・・・という点は、意外に知られていません。
まず、私たち行政書士が離婚に関する事例で行っている主な業務は、離婚協議書や内容証明郵便などの書面作成、およびこれらの書面作成に関する相談などです。
つまり、紛争性がなく、お互いの話し合いで離婚する協議離婚に関する分野が主な守備範囲となります。
なお、行政書士は代理人として相手方と交渉するといったことはできません。
一方、弁護士は裁判など紛争性の高い案件を扱う専門家です。
また、代理人として相手方と交渉することも可能ですから、当事者同士で話し合いができない、最終的には裁判も辞さない・・・といった紛争性のある案件は弁護士が適任となります。
ちなみに、紛争性のない協議離婚に関する事例でも、弁護士に相談・依頼することはできます。
しかし、書面作成等の報酬額は弁護士よりも行政書士の方が安価であることが一般的です（あくまでも私が知る限りの一般論です。弁護士・行政書士とも各事務所によって報酬額は異なります）。
こうした点を考慮して専門家を活用するとコストもだいぶ違ってきますので、相談したい案件に合わせて専門家を選ぶことをお勧めします。
また、行政書士にしても弁護士にしても、相談する際は離婚の専門家であるかという点が大事です。
行政書士、弁護士とも、離婚を専門にしているということは、それだけ多くの事例や知識を有していると言えますので、こうした点も確認しておくと良いでしょう。
なお、お互いの話し合いで離婚する協議離婚は、離婚全体の約9割を占めています。
つまり、一般的に離婚といえば協議離婚ということです。
そのため、協議離婚、特に離婚協議書作成（公正証書）に関する相談については、行政書士の活用をお勧めします。
「」


●○か×か？
「未成年の彼氏が父親の借金の保証人に！」
□相談□
私の彼氏が、彼の父の借金の保証人になってしまいました。
彼の父は逃げてしまい、いまは彼が追われています。どうすれば助けられますか？
彼は高校3年生ですが、学校に行かずに、アルバイトをしています。（10代：女性）
「」
正解:
□回答□
保証人契約を未成年者であることを理由にして取り消せば、あなたの彼氏は借金を返す必要がなくなります。それでも取立てが止まらない場合や、
他にも困ったことがあったら、警察や監督官庁、法テラスなどに相談してください。
まず、あなたの彼氏は高校3年生ということですから、未成年者にあたるため、法定代理人の同意を得ない限り、法律行為をすることができません（民法4条、5条1項）。
そこで、彼氏のお父さんにお金を貸した人（債権者といいます。）と彼氏との間で、お父さんの借金について保証人契約が結ばれたとしても、彼氏は未成年であることを理由に、保証人契約を取り消すことができるのです（民法5条2項）。
よって、あなたの彼氏が、債権者に対して、未成年者であるから保証人契約を取り消す旨を告げれば（できれば文書によることが望ましいです）、彼氏はお父さんの借金を肩代わりする必要がなくなります。
仮に、彼氏のお父さん（法定代理人）が、
その保証契約について同意していたとしても、そのような行為は利益相反行為にあたるため（民法826条）、無効です。
この場合でも、あなたの彼氏は、問題なく保証契約を取り消すことができます。
保証契約を取り消してもなお、債権者が取立てをやめない場合などには、所轄の監督官庁（銀行の場合は金融庁、サラ金の場合は、大手は財務局、中小業者は都道府県庁の貸金業担当課）へ苦情を申し立てましょう。
違反した業者は、所轄の監督官庁から業務停止や貸金業登録の取り消しなどの厳しい行政処分を受けることになります。
また、暴力などによる取り立てがある場合には、警察に告訴しましょう。
以上により、あなたの彼氏は、契約を取り消せば、お父さんの借金を返す必要は法律的には全くありません。
もっとも、彼氏のお父さん自身が借金を返さなくてはならない事実は変わりません。
お父さんと連絡が取れるようであれば、法テラスなどの専門
家に相談して、借金の整理をすることを勧めてみてはいかがでしょうか。



●○か×か？
【労働基準法】〜解雇〜
問１．使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少なくとも30日前にその予告をしなければならない。
問２．30日前に予告をしない使用者は、30日分以上の平均賃金を支払わなければならない。
「」
正解:
問１の解答：○（解説→上述の通りである。）
問２の解答：○（解説→上述の通りである。）

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