日々の法律家へのお勉強 【法】債権者代位を行使しても、即自分のモンにはならんデ！

今日の法律家へのお勉強

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●【記述式問題】
ＡがＢに、ＢがＣに金銭債権を持っている。ＡがＢのＣに対する債権を代位行使したところ、ＣはＡに直接金銭を渡した。
他方、Ｂは他の人間にも債務がある。
この場合において、Ａはその金銭を直接に自己の債権の弁済にあてることができるか。
結論と理由を４０字程度で記述せよ。
「『債権者代位を行使した、ということはBが無資力で催告する意思もなかった、とみなされるので、自己の債権弁済に当てることができる。』」
正解:
『できない。この金銭は、債権者全員のための共同担保として、Ｂの責任財産となるから。』（４０字）
解説：
ＡはＢに金銭を引渡さなければならないが、ここで、Ａはこの金銭の引渡し債務と、自分が持つ債権を相殺できる。
結局、Ａは事実上の優先弁済を受ける結果となる。
「債権者代位を行使しても、即自分のモンにはならん、ってことか…」



●○か×か？
Aが「もち米」を50キロ買う契約をB米店との間で行い、Bによる引渡しの準備がまだ終わっていない場合、
目的物が特定される前に、隣家の火災によりB米店の「もち米」がすべて焼失してしまった場合、
その焼失はBの責任ではないので、Bは他から「もち米」を再調達して引き渡す義務はない。
「×」
正解:
×
今日の1条（民法　401条2項）、
「債権の目的物を種類のみで指定した場合において、債務者が物の給付をするのに必要な行為を完了し、又は債権者の同意を得てその給付すべき物を指定したときは、以後その物を債権の目的物とする」
-------------------------------
今日の解説：
本肢の場合、単に「もち米」一般について取引きをしたのであり、
「引渡しの準備がまだ終わっておらず、目的物が特定されるまでの間」
は、Bが負うのは種類債権、不特定物に関わる債権である。
ということは、
「隣家の火災によりB米店の「もち米」」すべて焼失し、その焼失はBの責任ではない」
場合であっても、Bは「もち米」を市場などで調達することができるはずであるから、再調達して引き渡す義務を免れることはできない。
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参考までに、もし引き渡すべき「もち米」を特定した後であれば、Bは一般的な「もち米」ではなく、
特定された「もち米」を引き渡さないといけない。
これに関しては、民法400条に、
「債権の目的が特定物の引渡しであるときは、債務者は、その引渡しをするまで、善良な管理者の注意をもって、
その物を保存しなければならない」
とあり、
Bは、「善管注意義務」をもって、その特定された「もち米」を保管しておかなければならない。
しかしながら、
「隣家の火災によりB米店の「もち米」がすべて焼失し、しかもその焼失はBの責任ではない」場合には、
Bは善管義務を怠ったわけではないので、特定された「もち米」を引き渡すことができなくてもやむをえないのであって、債務不履行の責任は問われない。



●○か×か？
Ｘが行った営業許可申請に対してなされた不許可処分について、
同処分に対する取消訴訟の出訴期間が過ぎた後においてなお救済を求めようとする場合には、
Ｘは、公法上の当事者訴訟として、当該処分の無効の確認訴訟を提起することができる。
（平成１９年第１７問）
「」
正解:
×
解説：
行政事件訴訟法３６条に定める無効等確認の訴えの原告適格については学説上の争いがありますが、簡単にまとめると、
処分により損害を受ける可能性がある者、または、確認を求める法律上の利益があり、
他の方法では救済されない者が提起できる訴訟形態と言えます。
従って、取消訴訟の出訴期間が経過し、取消訴訟を提起できない場合に、上記の要件を満たせば、無効確認訴訟を提起できます。
ただし、同法３条４項は、無効等確認訴訟が抗告訴訟の一つであることを規定しており、
この点で公法上の当事者訴訟とする本問は間違いです。
発展学習として、不作為の違法確認の訴えの原告適格を同法３７条で確認しましょう。
「」



●意思能力
「」
正解:
意思能力とは、自分の行為の結果を判断できる能力のこと。
この意思能力を欠く者が行った法律行為は―無効。
意思能力を欠く者、つまり意思無能力者は契約などをしても効果はないよっていうこと。
じゃあ意思無能力者ってどういう人のこと？っていうと、乳児・精神病者・泥酔者などのこと。
？？
乳児はだれでもわかる。字も言葉も無理だから。
精神病者かどうかって？
まぁこれも治療や入院など経歴ある契約の難しい人と契約してしまったら無効になることを考えておかないといけないだろう。
泥酔者はどうなんだろう？
酔いが醒めて「記憶がねぇなぁ」ってなっていたら、それまでにやってしまっていた契約などは意思無能力で無効なんだろうが、この証明や判断をするのは難しい。
そこで、問題となるひとつひとつの行為に対して、行為者の年齢、状態、行為の状況など実質的な観点から能力があったのかの有無を立証しなければならない。
何度も泥酔で問題の起こしている人だという経歴の中で行った契約ならまだしも、そういう人と一番最初に契約に入った人は証明がたいへんだろうな。



●○か×か？
【ご相談】
別居中の妻が離婚協議に応じてくれません。どのように対処すればいいでしょうか？
「」
正解:
【回答】
まず、協議離婚は離婚についての話し合いを行うことが必要となりますが、対処を考える上では、なぜ奥様が協議に応じないのか・・・ということを把握することも必要です。
ただ、会うことはもちろん、電話やメールといった連絡手段も拒否される・・・
といったような場合は、内容証明郵便で離婚についての話し合いを行いたい旨を通知するのも一案です。
内容証明郵便は心理的な圧力が相当かかりますので、通常は何らかの反応が期待できます。
行政書士などの専門家が作成したものであれば、さらに効果が期待できるでしょう。
それでも頑として話し合いに応じないようであれば、残念ながら協議での決着は難しいと思われます。
その際は家庭裁判所での調停を検討せざるを得ません。
「」



●○か×か？
１．２００８年「行政書士試験」本試験解説
問題３　次の文章は、参議院内閣委員会で食育基本法案が議論された折のある議員の発言を、その趣旨を変更しないようにして要約したものである。
この発言の趣旨と明白に対立する見解はどれか。
「更にちょっと深く議論を進めたいんですけれども、(法案の)13条に国民の責務という条文がございます。これについては先ほどの議論の中で努力規定という
表現が提案者の方から聞かれましたけれども、しかしやはり国民の責務ときっちりうたっているわけでございます。」
「この健全な食生活に努めるという責務、これをなぜ国民は負わなければいけないんだろう。」「裏を返すと、不健康でもそれは自己責任じゃないかという、
こういう議論もまたあるわけです。」
「そして、やはり自分が自分の健康を害することに対して何らかの制約を課す、これは法律用語でいいますと」、「自己加害の防止」であり、「これパターナリ
スティックな制約といいます。」「で、自己加害に対して国家が公権力として介入するのは原則許されないわけですね、これは法律論として。」
しかし、「未成年の人格的自立の助長や促進というものに関しては、限定的だけれどもこのパターナリスティックな制約は認められるであろうという、これが一つの法律の議論なんです。」
(出典　参議院内閣委員会会議録平成17年5月19日)
１　
文明社会の成員に対し、彼の意志に反し、正当に権力を行使しうるのは、他人に対する危害の防止を目的とする場合である。
２　
日本国憲法がよって立つところの個人の尊重という思想は、相互の人格が尊重され、不当な干渉から自我が保護されることによってはじめて確実なものとなる。
３　
人の人生設計全般にわたる包括的ないし設計的な自律権の立場から、人の生と死についてのそのときどきの不可逆的な決定について、例外的に制約することは認められる。
４　
その人間がどういう将来を選びたいと考えるかよりも、その人間がどういう将来性を有しているかという観点を優先するのは、憲法の「個人の尊重」原理の要請である。
５　
生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
「」
正解:
４

１．発言の趣旨と明白に対立しない。ここで問題となっているのは、個人の意思
に反して国家が介入できるかどうかであり、自己決定権を尊重すべきでるという
のが発言の中身にあるので、そのものが府県であって自己の生命寝台を害するこ
とに介入は出来ないけれども、他人を害することについては介入が認められる事
になります。


２．発言の趣旨と明白に対立しない。１で述べたように、個人の自我を尊重する
のが日本国憲法の基本的人権尊重の趣旨です。

３．発言の趣旨と明白に対立しない。１で述べたように、個人の自己決定につい
ては国家はその意思を尊重して原則として介入が出来ませんが、たとえば未成年
のような人格形成過程にあるものについては、例外的な介入が許されるとするの
が発言の趣旨です。

４．発言の趣旨と明白に対立する。やはり、個人の自己決定権は尊重されるので、
国家がそのものの将来を優先するといった観点から介入は出来ません。

５．発言の趣旨と明白に対立しない。１で述べたようにその通りです。

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