日々の法律家へのお勉強 【法】法定地上権の成否は一番抵当権が基準やデ！

今日の法律家へのお勉強

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http://archive.mag2.com/0000127566/index.html
http://archive.mag2.com/0000278721/index.html
http://archive.mag2.com/0000045899/index.html
http://m.mag2.jp/b/M0028252
http://m.mag2.jp/b/M0074991
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http://archive.mag2.com/0000238573/index.html
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http://archive.mag2.com/0000182652/index.html
http://archive.mag2.com/0000274618/index.html
http://archive.mag2.com/0000253293/index.html
http://archive.mag2.com/0000215567/index.html
http://bn.merumo.ne.jp/list/00510983

●○か×か？
Ａ所有の土地が，ＡからＢ，ＢからＣへと売り渡され，移転登記も完了して
いる。この場合，民法の規定によれば。

Ａは，Ｂにだまされて土地を売ったので，その売買契約を取り消した場
合，そのことを善意のＣに対し対抗(主張)することができないことを。

Ａは，Ｂに土地を売ったとき未成年者で，かつ，法定代理人の同意を得
ていなかったので，その売買契約を取り消した場合，そのことを善意のＣに
対し対抗(主張)することができることを。

Ａは，Ｂに強迫されて土地を売ったので，その売買契約を取り消した場
合，そのことを善意のＣに対し対抗(主張)することができる。



制限行為能力者

未成年者　　　・・・２０歳未満で婚姻をしていない人。

成年被後見人　・・・重い精神障害を持つ人。

被保佐人　　　・・・成年被後見人程ではないが精神障害を持つ人。

被補助人　　　・・・被保佐人より一人前に近い行為の行為能力を持つ人。
「」
正解:

「」


●○か×か？
Ａは、Ｂから、返済期限を定めずに金員を借り入れた。
借入れから４年後にＡＢ間で調停が行われ(※2)、Ａは『長期の支払猶予を求めた』が、
弁済期について協議が整わず、調停はその半年後に不調に終わった。
Ｂは、貸付から１３年後にＡに貸金の返済を請求した。　Ａが『消滅時効』を援用した場合、その主張は『認められる』。
(司試8-40)
「○」
正解:
×
#
「借入れから４年後に」「Ａは長期の支払猶予を求めた」ことは、債務の「承認」(147条3号)に相当し(判例)、
これ「によって」「時効は」「中断」し(147条本文)、
「中断した時効は」、「新たに」ゼロから「その進行を始める」(157条1項)から、
「貸付から１３年後」の時点では９年しか経過しておらず、債権の消滅時効に必要な「10年」(167条1項)に足りない。
したがって、「Ａが消滅時効を援用した場合、その主張は認められ」ない。

なお、本問の根拠条文を、156条・166条1項・591条1項とする書籍があるが(早稲田セミナー過去問集H19版286頁)、疑問である。

※時効の中断とは
時効の進行中に時効を覆すような事情が発生したことを理由として、それまでの時効期間の経過を全く無意味にすること(四宮=能見・357頁)。

β時効は主として怠慢な権利者をしてその権利を失わせ、不明確な法律関係を明確にするのを目的とするものだから、
α権利者が怠慢なくその権利を明かにしたときや、相手方がその権利を一旦明確に承認したときは時効の適用をさせるべきでないからである(梅・147条)。

※２調停とは
第三者の介入を媒介とする紛争当事者の自主的紛争解決手段。
普通には、裁判外紛争解決手続、いわゆるＡＤＲ(Alternative Dispute Resolution)の中に含まれる。

本問の場合、現在なら特定調停だろうか。
場所としての裁判所に当事者が赴き、専門の調停委員を仲立ちにして消費貸借契約の更改・和解等に向けた話し合いをする。
債務整理の中でも費用を抑えられるのがメリットだが、本問のように相手が応じてくれないことも多いようで、特に個人の場合実効性はイマイチな気もする。
ビンボーでも、法テラス(日本司法支援センター)を使ってまともな弁護士に頼んだ方がいいかも(誰がマトモかが問題――って地雷踏んでます？)。
http://www.houterasu.or.jp/

なお、紛争当事者の合意に基づき、第三者たる仲裁人(arbitrator)の判断によって紛争の解決を図ることを『仲裁』という。
仲裁人の判断は当事者を拘束するため、どちらかの国の裁判所で裁判をすると公平性が疑問だというので国際紛争の解決に選択される場合がある。
(債権等の消滅時効)
第167条
『債権は、10年間』行使しないときは、消滅する。
2 債権又は所有権以外の財産権は、20年間行使しないときは、消滅する。
(時効の中断事由)
第147条(※)
時効は、次に掲げる事由によって中断する。
一 請求
二 差押え、仮差押え又は仮処分
三 『承認』
判例：
連帯債務者の１人が『支払の猶予を求めた事実』があるときは、その者は債務を『承認』したものと認めるのを相当とする
(大判昭2.1.31)。
(中断後の時効の進行)
第157条
中断した時効は、その中断の事由が終了した時から、新たにその進行を始める。
2
裁判上の請求によって中断した時効は、裁判が確定した時から、新たにその進行を始める。
「あぁぁぁ、そうか…　『支払猶予を求めた時点で債務承認、時効まで10年やデ！』」



●○か×か？
一般の先取特権の優先順位（306条、329条）
「」
正解:
１．共益の費用

２．雇用関係

３．葬式の費用

４．日用品の供給
「」


●○か×か？
○一般の先取特権の目的となるもの
「」
正解:
債務者の総財産（306条）
「」



●○か×か？
【01 過去問】 問（８−28−５）民法物権　総則　不動産物権変動
------------------------------------------------------------------------
問　（８−28−５）
Ａは、自己所有の土地をＢに売却したが、Ｂは、その旨の登記を行っていない。この場合、判例に照らしＢはその所有権の取得を第３者に対抗できるか？
　　　５　何ら実体上の権利を有しないのに、登記簿上の名義人となった者
「○」
正解:
対抗できる
（不動産に関する物権の変動の対抗要件）
第百七十七条
不動産に関する物権の得喪及び変更は、不動産登記法 （平成十六年法律第百二十三号）その他の登記に関する法律の定めるところに従いその登記をしなければ、第三者に対抗することができない。 （12−28−イ）
第二編　物権
第一章　総則（第百七十五条―第百七十九条）
実質上の所有権を有せず、
↓
登記簿上所有者として表示されているにすぎない架空の権利者は、
↓
実体上の所有権を取得したものに対しては、
↓
その登記の不存在を主張できない。




●今日の1問　（民法　13年　問題28-4　）
Aは、Bに対する債務を担保するため、BのためにA所有の甲地に抵当権を設定し、この抵当権が実行されてCが甲地を買い受けた。
Bのための一番抵当権設定当時甲地は更地であったが、Fのために二番抵当権が設定される前に甲地に建物が建てられた場合、
Fの申立てに基づいて土地抵当権が実行されたときは、この建物のために法定地上権が成立する。　
「これ、どっちだったっけ？　Fが設定したときには建物がある。　なら、法定地上権は成立する。○」
正解:
×
今日の1条（民法388条）
　「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は
建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その
建物について、地上権が設定されたものとみなす」
-------------------------------------------------------------------------------
今日の解説
本肢の場合、一番抵当権設定時には土地の上に建物がない。　よって、388条は適用されない。
さらに別の観点からみると、
一番抵当権者であるBは、この土地が更地であるから担保価値が高いと判断して抵当権を設定したと思われるので、
その者の利益を大きく損ねてはならない、ともいえる。
よって、法定地上権が成立するか否かは一番抵当権を基準として判定し、たとえそれより下位の抵当権が実行されたとしても、法定地上権は認めないとしている。
「『法定地上権の成否は一番抵当権が基準』、か…」


●○か×か？
ABが通謀し、Aが所有する甲土地をBに売り渡す旨の仮装の売買契約を締結した。
Q1
甲土地を差押えたBの一般債権者Cは94条2項の第三者に該当するのか
（司法書士　H11-3-ウ、H15-5-オ、H19-7-エ）
Q2
Aから当該売買代金債権の譲渡を受けたCは94条2項の第三者に該当するのか
（司法書士　H15-5-エ、H19-7-オ）
Q3
Bから甲土地を譲り受けた虚偽表示につき悪意のCから、さらに甲土地を譲り受けた転得者Dは、94条2項の第三者に該当するのか
（司法書士　H11-3-エ、H15-5-イ、H19-7-ウ）
Q4
通謀してなされた虚偽の売買契約の買主からその目的物である不動産を買い受けた第三者が、
登記なくして虚偽の売買契約の売主にその所有権を主張することの可否
（司法書士S57-19-4、H19-7-ア）
「通謀虚偽があっても、保護されるべきかどうか、ってことだな…
１○、２○、３○、４○」
正解:
[Q1について]
○
虚偽表示によって仮装譲渡された目的物に対し差押をした仮装譲受人の一般債権者は、94条2項の第三者に該当します。(大判昭12.2.9)
[Q2について]
○
虚偽表示に基づいて発生した仮装の債権を譲り受けた者は、94条2項の第三者に該当します。(大判昭13.12.17)
[Q3について]
○
虚偽表示による譲受人と直接取引をした者が悪意であっても、その者からさらにその目的物を譲り受けた者も94条2項の第三者にあたり、善意であれば保護されます。(最判昭50.4.25)
[Q4について]
○
虚偽の売買契約の売主と転得者は前主・後主の関係であり対抗関係にはないので、登記は問題にはなりません。
第94条　
虚偽表示
1.　
相手方と通じてした虚偽の意思表示は、無効とする。
2.　
前項の規定による意思表示の無効は、善意の第三者に対抗することができない。
今日は、どのような立場にある者が、94条2項の「第三者」として保護されるのかについての問題です。
最判
昭42.6.29
94条2項で保護される第三者とは、虚偽表示の当事者及びその一般承継人以外の者であって、表示意思の目的ないし効果について法律上の利害関係を有するに至った者をいう。
個別の判例を知らなくても、前述の判例の「1.新たに」「2.独立した」「3.法律上の」利害関係を有するに至った者であるかどうかを押さえることで、判断することも可能です。
「」



●○か×か？
Ａは、甲動産を所有していた。 Ｂは、Ａから甲動産を買い受け、Ｃ方でその引き渡しを受けた。
Ｂは、甲動産をＣに賃貸し、簡易の引渡をなした。
Ｃを所有者と誤信したＤは、Ｃから甲動産を買い受け、さらにＥに売却した。
Ｄは、甲動産の代理占有者であるＣに対し、以後Ｅのために甲動産を占有することを命じ、
Ｅはこれを承諾して『指図による占有移転』を受けた。
Ｅは、この占有取得の際、Ｄが甲動産の所有者と過失なく信じていた。
192条の趣旨がβ『取引安全』であることを強調すれば、Ｅは『即時取得』によりＢに対し所有権を対抗できる。
「×」
正解:
×

#非知識問題。

α真の権利者(Ｂ)保護の要請と、β2外観を信頼した個別の第三者(Ｅ)保護の要請はしばしば対立するが(静的安全VS動的安全)、
必ずしも矛盾するわけではなく、α真の権利者が適切な範囲で守られるべきことはβ1社会『一般の取引安全』の要請に適う(1条1項参照)。
「192条の趣旨がβ1『取引安全』であることを強調」しても、β2「指図による占有移転」で「即時取得」を肯定できるとは限らない。

※判例法理
即時取得で真の権利者の権利を奪う程の効果を与える(192条)には、「占有改定」(183条)では外部から不明確過ぎてダメだ、というのは前回やったが、「指図による占有移転」(184条)については最高裁判例が見当たらない。
この地裁判例は占有改定と同じ理屈で否定説を採ったもの。

両者の違いを強調し、占有改定では占有譲渡人(C)は依然として直接占有を続け、所有者(B)の信頼は完全に裏切られていない(まだ取返しが利く)のに対し、
指図〜では占有譲渡人は間接占有を失い、物に対する占有関係も完全に遮断され、所有者の信頼は裏切られるとして、
指図〜でも一定の場合に即時取得を肯定する立場からも、
Ｂの所有動産を保管しているＣがＤにその動産を売って占有改定をし、ＤがＥにそれを売って(Ｃへの)指図による占有移転をしても、Ｅは即時取得しえない(広中・193頁)とされる。

β2即時取得肯定には、α真の権利者の権利を失わせる程の強い理由が必要になるが、
β1甲動産は最初から最後までず〜〜っとＣの手元にあり、「外観上…従来の占有事実の状態に何ら変更はなかった」(上記判例)うえ、
α代理占有は、多くは譲渡担保等単に便宜のために過ぎず、その人を信頼して『代理権を授与した落ち度』がある場合(99条)と同じでないから、
β1Ｅが外観を信頼した正当な事由、
α真の権利者の落ち度共に希薄とみるべきだろう。
Ａ
｜簡易
Ｃ■→←Ｂ□☆
↓占有改定
Ｄ
↓指図〜
Ｅ□？

☆所有権
■直接占有
□間接占有

(即時取得)第192条
取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。

(現実の引渡し及び簡易の引渡し)第182条
占有権の譲渡は、占有物の引渡しによってする。
２ 譲受人又はその代理人が現に占有物を所持する場合には、占有権の譲渡は、当事者の意思表示のみによってすることができる。

(指図による占有移転)第184条
代理人によって占有をする場合において、本人がその代理人に対して以後第三者のためにその物を占有することを命じ、その第三者がこれを承諾したときは、その第三者は、占有権を取得する。

判例：「民法192条の立法趣旨は、β1『一般動産取引の安全』を維持するため、α従前、動産の占有を他人に委託していた真の権利者よりも、むしろ、β2その他人から取引によって正当に占有を得、権利を取得したと信じるものを保護しようとするものである
…本件機械は」、Ｃ「から」Ｄ「へ」、Ｄ「から」Ｅへと順次売却されたが、…前者が占有改定によるもの、後者が指図による占有移転によるものであり、
その間、本件機械は」、Ｃ「の直接占有の下にあって、…『外観上』本件機械についての従来の占有事実の状態に『何ら変更はなかった』ので、…本件機械の譲渡の事実を外部から認識することは困難であったといえ、
このような場合にまで民法192条を適用するとすれば、かえって、『一般取引の安全』を害するおそれがあり、…立法趣旨に沿わないことになるから」、Ｅ「の占有取得には同条は適用されない」(大阪地判昭63.8.17)。




●○か×か？
1ヶ月前に、結婚式の二次会の会場として3000円×30〜35人で居酒屋の
　予約をしていました。しかし、友人らが別の会場で2次会を主催してくれ
　ることになったため、私はすっかり自分自身が予約した店のことは忘れて
　おり、結局結婚式が始まる直前にキャンセルを伝えました。予約をしてい
　たのは19時、キャンセルを伝えたのは14時ころです。予約の際にキャンセ
　ル料についての説明は一切なかったのですが、キャンセル料として飲み放
　題料金も含めた100％の9万円を請求されました。もちろん、私に非が無
　かった訳ではないですが、キャンセル料の支払いは必要でしょうか？

「」
正解:
9万円全額を支払う必要はないでしょう。飲み放題分と、他のお客さんに流用できた価格を差し引いた金額を支払えば、それで充分だと考えられます。
まず、あなたが居酒屋の予約をして、居酒屋はその日時に料理を用意し、座席を確保していたわけですから、契約は有効に成立していたと考えられます。
そして、あなたが結婚式当日にお店に行けなかったことは、契約に基づく義務を履行しなかったことになるため、居酒屋はあなたに損害賠償、すなわちキャンセル料を請求することができます（民法415条）。
ここで、居酒屋が予約の際にキャンセル料が発生する旨を伝えていなかったとしても、キャンセル料を請求することができると考えられます。
次に、キャンセル料の額については、明文の規定がないため、当事者の合意があればそれに従い、ない場合は商慣習にしたがうことになります。
ご相談の場合は、当事者の合意がない場合であると考えられますが、予約当日の5時間前のキャンセルであるため、居酒屋側に損害が発生しているといえるでしょう。
もっとも、無断でキャンセルしたわけではなく、予約の5時間前には電話でキャンセルする旨を伝えているので、おそらく居酒屋は他のお客さんを入店させたのでしょう。また、料理も簡単なオードブルだったということですから、他のお客さんにその料理を流用することもできたはずです。
よって、あなたにはキャンセル料を支払う必要があるとはいっても、その金額としては、全額の9万円から、飲み放題料金と、食材など他に流用できるものの価格を差し引いた金額であると考えられます。
そこで、もう一度よく居酒屋と話し合い、当日に他のお客さんを入れられたのか、またどのくらいの料理を流用できたのかを聞き出し、それらを差し引いた納得できる金額を支払えば良いでしょう。
それでもなお居酒屋側が減額に応じないようであれば、お近くの消費者生活センターに相談してみましょう。
なお、キャンセル料について当事者間に合意があった場合でも、その額が同種の業者と比べて不当に高い場合には、平均的な損害額を超えた部分については無効となります（消費者契約法9条1号）。
［関連情報］
・飲み屋の予約を無断キャンセル。代金は支払わなければならない？
http://www.hou-nattoku.com/consult/160.php




●○か×か？
「夫が自分の小遣いで買った宝くじ、当選金は夫婦で共有！？」
「」
正解:
解答
　2. 残念ながら、夫個人のもの
宝くじについては、当せん金付証票法という法律に定めがありますが、その当せん金は、宝くじを買った本人のものになります（11条）。
夫婦であったとしても、夫が自分のお小遣いから宝くじを購入して当選した場合には、夫婦の共有財産とはなりません。よって、残念ながら、法律的には分け前の請求はできません。
なお、いくら高額の当選であったとしても、宝くじの当せん金に所得税はかかりませんが（当せん金付証票法13条）、個人で買った宝くじの当せん金のうち、110万円を越す当せん金を配偶者などに渡すと、贈与税がかかるので注意が必要です。


●権利能力
「」
正解:
権利・義務の主体となることのできる資格のこと。
権利義務の受け皿とも言ったり、
人が生きていれば全員認められる能力ともいいます。

人は我々のようにひとりひとりの存在している
個人個人をさすのと、
その人が集まって団体を作り、その団体一つ一つに
人としての特定の能力を法律で与えるものとがあります。

前者を民法で自然人（本当に先祖元来の自然な人って意味か）
後者を法人（法で与えられた人、株式会社など）
といいます。

自然人の権利能力は、生まれた瞬間から死亡するまでずっと
どんな状況になろうが認められているものです。
（生まれたときは、おぎゃあ、ぽこって胎内から出たとき、
死亡はいろいろ（脳死・全機能死など）言われますが、
あまり学者的に考えなくてもいいでしょう。）
次回は権利能力の例外を
「」



●○か×か？
問４．議院の規則の制定権は、衆議院と参議院の共通の権能で
ある。
問５．議員の資格争訟の裁判権は、衆議院と参議院の共通の権能
ではない。
「」
正解:
問４の解答：○（解説→上述の通りである。）

問５の解答：×（解説→議員の資格争訟の裁判権は、衆議院と
参議院の共通の権能である。）


●○か×か？
問６．代理人がその権限内において本人のためにすることを
示してした意思表示は、代理人に効力が及ぶ。
問７．代理人が代理行為を行うためには、本人のためにすること
を示す必要がある。これを、「顕名主義」という。
「」
正解:
問６の解答：×（解説→代理人がその権限内において本人のため
にすることを示してした意思表示は、「本人」に直接効力が及ぶ。）

問７の解答：○（解説→上述の通りである。）



●○か×か？
さて、今年最後の話題は、年金の支給停止と失権の違いについてです。
もらえないというのは同じであっても、内容には大きな違いがあるのです。
http://archive.mag2.com/0000106417/index.html
……………………………………………………………………………………………
第201号　失権と支給停止
★★★　再びもらえない遺族年金　★★★
……………………………………………………………………………………………
聖子さんにとって、今年は悩みの多い年でした。　5年前に夫が死亡。当時、娘の美香ちゃんは5歳でした。
夫はサラリーマンだったので、聖子さんは遺族基礎年金と遺族厚生年金をもらうことができました。　しかし、それだけでは生活できません。仕事をはじめました。
そんなとき知り合ったのが、現在の夫です。　娘を連れて再婚し、幸せだと思ったのは束の間でした。　現在は離婚を考えています。
今、聖子さんは仕事をしていません。離婚後の生活が心配です。再び、遺族年金をもらうことはできるのでしょうか。
「」
正解:
●
遺族年金の権利
聖子さんの夫が死亡して、遺族年金（遺族基礎年金と遺族厚生年金）の権利があるのは、聖子さんと美香ちゃんです。
●
子どもの権利
娘の美香ちゃんにも遺族年金の権利はありますが、おかあさんである聖子さんがもらっている間は「支給停止」です。
実際にはもらえないのですが、権利があることには変わりありません。
●
再婚と遺族年金
再婚すれば、遺族年金の権利を失います。　聖子さんは遺族基礎年金と遺族厚生年金をもらっていましたが、再婚したので、権利そのものがなくなってしまいました。
●
支給停止の解除
聖子さんの遺族年金が「失権」したので、美香ちゃんの支給停止は解除されます。
しかし、美香ちゃんはおかあさんといっしょに暮しているので、遺族基礎年金は支給停止です。
美香ちゃんが実際に受け取れるのは、遺族厚生年金のみです。
●
離婚で
離婚しても、いったん失権した遺族年金が復活することはありません。離婚後も、娘の美香ちゃんが遺族厚生年金をもらいます。
●
いつまでもらえるの？
通常は、美香ちゃんが18歳の年度末までです。高校を卒業するまでですね。大学に進学するのでお金が必要だといっても、遺族年金はそこで終わりです。
●
再婚しなかったら、ずっともらえたの？
再婚しなければ、聖子さんには遺族基礎年金と遺族厚生年金をもらい続けることができました。
遺族基礎年金は美香ちゃんが高校を卒業するまでですが、そのあとは、中高齢寡婦加算がついた遺族厚生年金をもらうことができました。
●
離婚したら児童扶養手当はもらえるの？
シングルマザーになれば児童扶養手当ということも考えられますが、対象となる子どもが遺族年金を受給していると児童扶養手当はもらえません。
ですから聖子さんは、離婚しても何ももらえないということです。
…………………………
だから再婚しない方がよかったと言っているわけではありません。再婚せずに後悔することもあるでしょう。
年金で人生を判断するのではないですね。聖子さんの場合は、不幸なケースとしか言いようがありません。
失権とは権利を失うこと。
失った年金の権利は戻らないということです。





離婚公正証書の作成は、夫婦で公証役場に出向く必要があるのでしょうか？

【回答】

離婚公正証書は夫婦間の契約となりますので、原則として夫婦で公証役場に出向く
必要がありますが、公証役場での手続は平日の日中に出向く必要があるなど、夫婦
が揃って公証役場に行くことができないといった事情が生じる場合があります。

そうした場合、公正証書の作成手続を代理人が行うことを認めている公証役場も
あります。代理人の資格は特に限定されていませんので、家族や友人などに依頼
しても構いませんし、法律知識を持つ私たち行政書士に依頼されても良いでしょう。

代理人手続は、当事者の実印を押印した委任状を公証役場に提出した上で、代理人が
手続を行います。

但し、代理人手続を認めていない公証役場もありますので、この点についてはお近く
の公証役場、または行政書士までご相談ください。

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