日々の法律家へのお勉強 【法】転付命令があれば、譲渡禁止債権でも横取りできるデ！

今日の法律家へのお勉強

http://archive.mag2.com/0000254753/index.html
http://www.melma.com/backnumber_172595/
http://bn.merumo.ne.jp/list/00510983


●【記述式問題】
Aの配偶者Bが、平成10年に家をでたまま行方不明となった。　
何の音沙汰のない日々が続いたため、平成19年にAの請求により家庭裁判所は失踪宣告を行い、Bは失踪期間の満了時に死亡したものとみなされた。
平成20年になって、Bが家を出た翌年に死亡していたことの証明があった場合、
Bの死亡時期はどのように扱われることになるのかについて、40字程度で記述しなさい。
「まずはヒントを見ずに…
『失踪期間満了時が死亡時期とみなされる。』」
ヒント:
民法
第30条
1項
不在者の生死が七年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係人の請求により、失踪の宣告をすることができる。
2項
戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の生死が、
それぞれ、戦争が止んだ後、船舶が沈没した後又はその他の危難が去った後一年間明らかでないときも、前項と同様とする。
民法
第31条
前条第一項の規定により失踪の宣告を受けた者は同項の期間が満了した時に、同条第二項の規定により失踪の宣告を受けた者はその危難が去った時に、死亡したものとみなす。
民法
第32条
1項
失踪者が生存すること又は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があったときは、
家庭裁判所は、本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。
この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。
2項
失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。
ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。
失踪宣告の効果として、不在者は死亡したものと「みなされ」ますので(31条)、「推定された」ときとは違い、
反対の証拠がでてきても、その効果は覆りません。
失踪宣告の効果を失わせるためには、失踪宣告自体を取消す必要があります(32条1項)。
<ついでに>
普通失踪と特別失踪のそれぞれについて、「失踪宣告の要件」「死亡したとみなされる時期」が頭の中で整理されていますでしょうか？
「そうなんだ…　じゃ、違うな…
『利害関係人の請求で家裁は失踪宣告を取消すので、実際に死亡した時が死亡時期となる。』
　ちなみに他の人達の答えは…」
―利害関係人の請求により裁判所が失踪宣告を取消したときは、現実の死亡時に遡及する。


●○か×か？
Ａ会社はＢ銀行に預金債権を有しているが、この債権には譲渡禁止特約が付いていることは取引界における周知の事実である。
したがって、Ａ会社の債権者であるＣ銀行は当該債権につき悪意者として転付命令(※2)による債権の移転を受けることはできない。
「○」
正解:
×
(転付命令)
民執法
第159条
１執行裁判所は、差押債権者の申立てにより、支払に代えて券面額(※3)で差し押さえられた金銭債権を差押債権者に転付する命令(以下、転付命令」という。)を発することができる。
(債権の譲渡性)
第466条
債権は、『譲り渡すことができる』。
ただし、その性質がこれを許さないときは、この限りでない。
２ 前項の規定は、『当事者が反対の意思を表示した場合』には、適用しない。
ただし、その意思表示は、『善意の第三者』に対抗することができない。
判例：
「譲渡禁止の特約のある債権であつても、差押債権者の善意・悪意を問わず、これを差し押え、かつ、転付命令によつて移転することができるものであつて、これにつき、同法466条2項の適用ないし類推適用をなすべきではない」(最判昭45.4.10)。(※)
#
『債権者Ａの意思でする』「譲り渡」しによる「債権」「譲渡」(466条1項本文)を禁止する事前のＡＢ間の特約は(同2項)、『第三者Ｃの意思でする』のする転付命令には類推適用されないため、悪意であっても「転付命令による債権の移転を受けることはでき」る(466条2項反対解釈)。
※
判例の理由
�@
「けだし、同法466条2項は、その文理上、『債権の譲渡を禁止する特約』につき、その効力を認めたものであつて、
譲渡『以外』の原因による債権の移転について同条項の規定を準用ないし類推適用すべきものとする見解には、首肯するに足りる合理的根拠を見い出すことができないのみならず」、
�A
「譲渡禁止の特約のある債権に対して発せられた転付命令について、同法466条2項の準用があると解すると」、
民事執行法131・152条「が明文をもつて差押禁止財産を法定して財産中執行を免れ得るものを制限的に特定し」、
同法155・159条「が差し押えた金銭の債権について『差押債権者(Ｃ)の選択』に従い取立命令または転付命令を申請できる旨定めている法意に反し、
α
『私人』(ＡＢ)がその意思表示によつて、
β
債権から」『国家権力』による「強制執行の客体たる性質を奪い、あるいはそれを制限できることを認めることになるし」、
(この法理は次回判例と矛盾しないだろうか？)
�C「一般債権者は、担保となる債務者の総財産のうち、債務者の債権が、債務者、第三債務者間の譲渡禁止の特約により担保力を失う不利益をも受けなければならないことになるのであつて、法の予想しない不当な結果をうむものといわなければならず」、
�Dこのような結果は、転付命令申請の際に差押債権者が善意であれば保護されるということや、差押債権者には取立命令を得る道が残されているということで補われるものではないからである」。
(差押債権者の金銭債権の取立て)
第155条
金銭債権を差し押さえた債権者は、債務者に対して差押命令が送達された日から１週間を経過したときは、その債権を取り立てることができる。
ただし、差押債権者の債権及び執行費用の額を超えて支払を受けることができない。
※
２
転付命令とは
差し押さえた『金銭債権』を支払に代えて券面額で差押債権者に転付する執行裁判所の裁判(山木戸・197頁)。
つまり、債務者Ａが第三債務者Ｂ銀行に対して有する預金債権を、債権者Ｃが一旦差押えした上で(民執145条) 、
Ａの意思を無視してＣに移転させるもので、Ａからカネを取る替わりにＢから取るための『強制的債権譲渡』。
※
３
券面額とは
債権の目的として給付すべき金額。
転付命令は、被差押債権が「券面額で」差押債権者に移転し、その範囲で債務者が代物弁済(482条)したのと同じ効果になる(民執160条)ことから、
『転付命令の発令時に券面額を有する』ことが転付命令の要件の一つになり、
対象は確定した金銭債権のみに限られる(古島・園部「書式 債権・その他財産権・動産等執行の実務」486頁参照)。
(転付命令の効力)
民執
第160条
１差押命令及び転付命令が確定した場合においては、差押債権者の債権及び執行費用は、転付命令に係る金銭債権が存する限り、その『券面額』で、転付命令が第三債務者に送達された時に『弁済されたものとみなす』。
「『転付命令』って何やろ？って思たら、差押の一種か…
Ａ会社の預金債権がある。　この預金債権は譲渡禁止にはなっとる。　
ばってん、Ｃ銀行はAの債権者で、Aは具合の悪なっとるけん、転付命令を貰って差押をしたい。　C銀行は悪意でもA銀行の口座からカネば引き出すこつんでくっ。
つまり、『転付命令があれば、譲渡禁止債権でも横取りできる』、ってことかな。』」
http://oshiete1.goo.ne.jp/qa1323359.html

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